El derecho al cuidado ha sido entendido como un derecho autónomo garantizado en diferentes constituciones nacionales e instrumentos internacionales de protección de los derechos humanos. Este reconocimiento ha sido el producto de distintos desarrollos sociales, políticos y normativos, que han llevado a que los tribunales constitucionales de la región conozcan de casos asociados con la protección al cuidado.
Dentro del XXVIII Encuentro de Tribunales, Cortes y Salas Constitucionales de América Latina, organizado por la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica, la Corte Interamericana de Derechos Humanos y el Programa Estado de Derecho para América Latina de la Fundación Konrad Adenauer, las magistradas y magistrados constitucionales de la región discutirán sobre la justiciabilidad del derecho a la salud en su respectiva jurisprudencia, y cómo el carácter fundamental de este derecho se deriva en la protección de otros como puede ser el derecho al cuidado.
Para ilustrar esta discusión, hemos invitado a las expertas Laura Pautassi* de Argentina, Victoria Martínez** de Chile y Claudia Alvarado*** de Colombia, quienes nos ayudaran a entender mejor este tema y sus diferentes dimensiones.
El derecho al cuidado ha sido reconocido tradicionalmente como un derecho autónomo. Según la profesora Laura Pautassi, este derecho consagra el cuidar, el ser cuidado y también el derecho a cuidarse (autocuidado). Este concepto tuvo su origen desde la regulación privada de las relaciones familiares, donde a las mujeres, quienes no contaban con autonomía propia dado que normativamente ésta no se les había reconocido, se les delegaba por completo las tareas de cuidado en su condición de madres. A las mujeres no se les otorgaba el ejercicio de la patria potestad, ni la libre administración de su patrimonio, con la consiguiente necesidad de ser autorizadas por el varón para ejercer algún acto ciudadano o trabajar con remuneración.
La evolución de este derecho se dio en el siglo XX en donde, de acuerdo con Pautassi, el cuidado ingresa en las regulaciones en el campo de los derechos económicos, sociales y culturales, inicialmente en las regulaciones del derecho al trabajo y la seguridad social, pero particularmente en su incorporación en las primeras regulaciones en el ámbito de derechos humanos.
Ahora bien, este derecho tiene diferentes formas de entenderse en la práctica. Claudia Alvarado nos explica que este derecho comprende cuatro aristas principales: i) el derecho a recibir cuidados; ii) el derecho a decidir no cuidar en el entorno familiar de manera informal y la garantía de trabajo decente y digno para quienes hacen el trabajo de manera remunerada; iii) el derecho a cuidar con independencia del tipo de vinculación que tenga la persona cuidadora en el mercado del trabajo y iv) el reconocimiento del trabajo domestico y del cuidado en el entorno familiar como un verdadero trabajo.
La Declaración Universal de Derechos Humanos, así como la Declaración Americana de Derechos del Hombre reconocen el derecho al cuidado, dentro de la protección a la familia. Estas definiciones han permitido la universalidad del derecho al cuidado. No obstante, su definición no es del todo explicita, lo cual ha conllevado a entenderlo como un derecho autónomo.
Victoria Martínez comenta al respecto que el derecho a los cuidados puede vincularse a derechos ya existentes, como es el caso del derecho a la salud. Un caso reciente para destacar en este sentido es la decisión de la Corte Constitucional de Colombia en la Sentencia SU-508 de 2020, donde se vinculó el cuidado de personas gravemente enfermas con el derecho a la salud. La interpretación derivada del derecho al cuidado nace entonces del desarrollo de derechos fundamentales ya esbozados en el orden legal. En esta misma medida, para Alvarado el derecho al cuidado “compromete distintos derechos fundamentales en razón, no solo de quien demanda el cuidado sino también de quien lo presta o estaría llamado a garantizarlo”.
No obstante, según Martínez, optar por una interpretación autónoma o derivada tiene fortalezas y debilidades. “Vincular el derecho a los cuidados a derechos que ya existen y están consolidados puede ser una buena estrategia si no se logra avanzar en su establecimiento en el derecho internacional de los derechos humanos o en ordenamientos nacionales” aun cuando resulta complejo equiparar dicha interpretación, por cuanto en la mayoría de los casos, alude a la protección de quienes reciben el cuidado y no de quienes lo dan.
En el ámbito internacional, las declaraciones universales ya citadas han afirmado el reconocimiento del derecho al cuidado. “El derecho al cuidado existe solo vinculado a los cuidados de algunos grupos vulnerables” afirma Martínez, respecto de niños, niñas y adolescentes (Convención de Derechos del Niño, arts. 3 y 7) y personas con discapacidad (Convenio sobre los derechos de las personas con discapacidad, art. 16).
Instrumentos internacionales y regionales en materia de igualdad de género se refieren también al tema del derecho al cuidado, como la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer (CEDAW) en sus artículos 5 y 11 o la Convención Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer (Convención de Belem do Pará) en sus artículos 6 y 8. De acuerdo con Claudia Alvarado, “estos instrumentos han recogido la preocupación por la alta participación de las mujeres en el trabajo de los cuidados [y han] resaltado los roles tradicionales y estereotipados de género y su impacto negativo para alcanzar la igualdad material de las mujeres”.
En el ámbito del derecho internacional de los derechos humanos, podemos encontrar también mención del derecho al cuidado en instrumentos regionales dentro del Sistema Interamericano de Derechos Humanos. Laura Pautassi nos cuenta como, por ejemplo, la Convención Interamericana de Protección de los Derechos de Personas Mayores incluye y resalta la importancia de garantizar sistemas de cuidado a favor de esta población, con lo cual “[el] inicial reconocimiento dentro del derecho privado se fue ampliando al campo de los derechos económicos, sociales y culturales y a partir de la aplicación del enfoque de derechos humanos, se pudo identificar el reconocimiento en pactos y tratados internacionales”.
El reconocimiento del derecho al cuidado no se ha dado únicamente en la esfera internacional. Laura Pautassi explica cómo las constituciones de Bolivia y Ecuador, ambas de corte plurinacional, fueron las primeras en reconocer el cuidado no como un derecho, sino trabajo no remunerado. Ahora bien, desde 2010, comenta Pautassi, Uruguay fue el primer país de la región que ha puesto en marcha un sistema nacional de cuidados que lo ha reconocido como derecho y ha establecido obligaciones estatales puntuales sobre esta materia. En México, la Constitución de la Ciudad de México lo reconoció como cuidado en 2017, y a nivel federativo, en 2020, la Cámara de Diputados de México aprobó el proyecto de reforma para elevar a rango constitucional el “derecho al cuidado digno” y a cuidar, a partir de la reforma de los artículos 4 y 73 de la Constitución federal mexicana que establece la obligación del Estado de promover la corresponsabilidad entre mujeres y varones en las actividades de cuidado. Este proyecto se encuentra en estos momentos en tratamiento en el Senado para su entrada en vigor.
Cabe señalar que aproximadamente 15 países de la región, como Chile y República Dominicana, han diseñado o están en ese proceso de creación de sistemas nacionales o políticas públicas de cuidados.
El derecho al cuidado se considera como un derecho en surgimiento, por lo cual requiere del trabajo de muchos actores sociales para su debido reconocimiento y protección.
“El aporte de los jueces de la región es esencial en la visibilización, reconocimiento y protección de las distintas aristas del derecho al cuidado y las implicaciones en materia de derechos humanos que se derivan ante la ausencia de su protección y garantía efectiva” dice Claudia Alvarado, señalando también que las decisiones judiciales que se adopten en la materia pueden servir para impulsar cambios culturales y normativos que permitan desarrollar el derecho al cuidado.
Para Victoria Martinez, la actuación de los jueces es imprescindible. “Creo que es muy relevante que los tribunales de toda jerarquía observen en sus propias materias de competencia la importancia de los cuidados” destacando cómo el derecho a los cuidados tiene implicancias en materia de distribución de trabajo para las mujeres, en el marco de relaciones laborales y de sus relaciones de familia.
Finalmente, Laura Pautassi apunta a resaltar que el derecho al cuidado se encuentra reconocido en su amplitud, acompañado por demandas y procesos colectivos con fuerte activismo feminista y compromisos concretos para los Estados, aunado al diverso alcance con el que se ha incluido dentro de los pactos y tratados internacionales en materia de protección de derechos humanos. “La etapa que se inicia es cómo emprender el proceso de garantizar y proveer este derecho, de manera independiente con otros derechos y bajo estándares de derechos humanos, para lo cual las Cortes y Tribunales tienen un gran campo de actuación, siempre [con] base en una interpretación desde un enfoque de género y derechos humanos”.
* Investigadora principal CONICET (Consejo Nacional de Investigaciones Científicas y Técnicas) e Instituto de Investigaciones Jurídicas y Sociales, A. Gioja, Facultad de Derecho (Universidad de Buenos Aires). Directora del Grupo de Trabajo Interdisciplinario Derechos Sociales y Políticas Públicas (www.dspp.com.ar) y Presidenta del ELA (Equipo Latinoamericano de Justicia y Género).
** Abogada, Máster en Teoría del Derecho por University College London (UK) y candidata a doctora en derecho por la Universidad Diego Portales (Chile). Se desempeñó como Abogada Asistente en el Tribunal Constitucional de Chile entre los años 2013 a 2018, y es académica de la Universidad Alberto Hurtado (Chile). Sus líneas de investigación son la igualdad y no discriminación y el derecho a cuidar como derecho fundamental.
*** Doctora en Derecho de la Universidad Pompeu Fabra de Barcelona, obtuvo el premio extraordinario de doctorado por su tesis: “El trabajo doméstico y del cuidado: informalidad y fronteras de laboralidad”; hizo estancias de investigación en la Universidad de Trento y en el Instituto Max Planck de Derecho Público Comparado y Derecho Internacional. Magister en Ciencias Jurídicas Avanzadas de la Universidad Pompeu Fabra de Barcelona, especialista en Derecho Constitucional y Parlamentario de la Universidad Externado y abogada de la Universidad Libre de Colombia. Actualmente trabaja en la Jurisdicción Especial para la Paz.