KAS: En su opinión, ¿cuáles son actualmente los mayores desafíos estructurales para la protección de la libertad de expresión? ¿Observa al respecto desarrollos o desafíos particulares en el contexto latinoamericano?

El contexto latinoamericano solo puedo valorarlo de forma limitada. No obstante, me imagino que los problemas que tenemos en Alemania, a fin de cuentas, no difieren demasiado de los problemas en América Latina. El desafío central para la protección de la libertad de expresión es, sencillamente, la nueva tecnología, es decir, la inteligencia artificial con todas sus manifestaciones y con todas las posibilidades de suministrar información a las personas a través de las redes sociales, con independencia de su veracidad. El problema principal es, por un lado, la difusión deliberada y sin trabas de fake news, de desinformación y de propaganda y, ligado a ello, una intolerancia absoluta frente a quienes piensan distinto, en parte respaldada también por medios automatizados a través de los correspondientes social bots, así como por shitstorms que atacan a las personas y, en última instancia, las disuaden de expresar su opinión. Ese es el verdadero peligro para la libertad de expresión: que uno deba tener el coraje y la entereza de oponerse a tales fenómenos. Y resulta realmente irritante y muy lamentable que no se aprovechen las numerosas posibilidades disponibles frente a estos shitstorms. Se podría, por ejemplo, emplear un bot contra un bot de shitstorm; del mismo modo, se pueden combatir las fake news con bots anti-fake-news. Pero el peligro radica en la polarización y en la avalancha de noticias a las que se ven confrontadas las personas. Ello hace que se aparten y se replieguen en su entorno más estrecho y que, finalmente, ya no crean a nadie. Esta destrucción de la confianza guarda relación, de manera muy elemental, con una maquinaria de propaganda dirigida desde comienzos de la década de 2010, en particular desde Rusia y China. Y en Alemania tenemos el problema de que, tanto en la extrema izquierda como en la extrema derecha, hay agrupaciones políticas que explotan y aprovechan esa falta de confianza para su argumentación política.

KAS: ¿Qué métodos deberían aplicar los tribunales para examinar la licitud de las injerencias en la libertad de expresión en la era digital, ante una elevada politización, los discursos de odio y la desinformación sistemática? ¿Esto conlleva desafíos particulares?

Sí, sin duda. Los tribunales competentes no deben ceder a la comprensible tentación de reaccionar ante esta escalada de la pugna de opiniones con un trabajo superficial. Es importante que los jueces ejerzan su función de manera deliberada y —algo decisivo— fundada. Las regulaciones jurídicas para la protección de la libertad de expresión y para la lucha contra los discursos de odio existen. Hay que aplicarlas, pero no deben aplicarse de forma excesiva, con el pretexto de proteger la libertad de expresión, declarando inadmisible aquello que, en el marco de un examen riguroso, probablemente sería admisible, solo porque en este momento existe una presión y una pugna de opiniones. En este sentido, en términos generales, valoro muy positivamente la jurisprudencia alemana. Yo mismo he participado (y participo) en una serie de procedimientos y rara vez he quedado insatisfecho con una resolución. Por el contrario, suelo poder comprender bien las resoluciones que hemos obtenido, así como las dictadas en procedimientos en los que hemos resultado vencidos. Y en Alemania contamos con el sistema de instancias, en el que toda resolución de un tribunal puede volver a ser revisada por un tribunal superior, en caso necesario también por el Tribunal Constitucional Federal. Es un buen sistema, y mi experiencia me dice: cuando todos los intervinientes trabajan de manera diligente y fundada, los tribunales son los guardianes de la libertad de expresión.

KAS: ¿Qué papel pueden desempeñar los tribunales constitucionales en la promoción del pluralismo y cómo pueden asegurar que se preserven los espacios para un debate público libre, sin exponerse al reproche de activismo judicial o de parcialidad política?

Defendiendo la libertad de expresión —o dándole prevalencia— de manera sobria y objetiva, con base en los hechos disponibles y en las disposiciones jurídicas, en aquellos procedimientos en los que se plantea la prohibición de una manifestación, porque esa opinión es precisamente admisible dentro del amplio espectro de la libertad de expresión. La libertad de expresión no es ilimitada en Alemania. Y eso está bien. Pues cuando una persona, con independencia de su conducta, es atacada exclusivamente en su honor personal, con el fin de denigrarla y vejarla, ello es inadmisible. Pero cuando hay una crítica objetiva, aunque pueda estar formulada de manera incisiva —precisamente en una pugna de opiniones—, entonces es admisible. Personalmente, al igual que la gran mayoría de los colegas que trabajan en este ámbito, opino que los tribunales en Alemania resuelven estas controversias, en términos generales, de forma muy seria y ponderada, sobre todo en comparación con hace diez a quince años. En aquel entonces, la situación era distinta. Incluso en la gran mayoría de los procedimientos en los que representamos a empresas de medios que resultaron vencidas en todas las instancias, ello fue, desde mi punto de vista, lamentablemente correcto, pues en ciertos puntos nuestros representados no habían trabajado como habrían debido hacerlo.

KAS: ¿Qué enseñanzas pueden extraerse de la actual jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal sobre la libertad de expresión para el contexto latinoamericano, por ejemplo, en cuanto a la tensión entre la libertad de expresión y la protección del honor personal, o en cuanto al tratamiento de las manifestaciones de opinión en internet y la moderación de contenidos por parte de empresas privadas?

En Alemania, el Tribunal Constitucional Federal, como guardián de la Constitución, dicta las resoluciones de principio relevantes o interviene ante desviaciones especialmente groseras de los tribunales de instancia. Y eso es bueno y correcto. No obstante, el Tribunal Constitucional Federal no es una superinstancia de revisión. Contamos con el Tribunal Supremo Federal (Bundesgerichtshof) como tribunal civil supremo, que en definitiva resuelve las cuestiones fundamentales relevantes. Y lo hace en plena coincidencia con el Tribunal Constitucional Federal; no existe ahí una gran divergencia. En este contexto, quisiera referirme a una resolución muy reciente del Tribunal Supremo Federal, verdaderamente ejemplar de lo que los tribunales pueden hacer y de lo que ciertamente también debe hacerse en otros países. El Tribunal Supremo Federal conoció de una pretensión de cesación en una controversia muy polémica entre una persona de orientación política de derecha y un portal situado muy a la izquierda. El portal había informado sobre aquel hombre supuestamente de extrema derecha —que sin duda era conservador, pero no extremadamente conservador— presentando esa cobertura únicamente con hechos verdaderos, pero omitiendo lisa y llanamente hechos relevantes e importantes. El Tribunal Supremo Federal se pronunció con claridad en el sentido —confirmando en ese punto a la instancia previa— de que esa cobertura es inadmisible, porque se omitieron hechos esenciales. Pues también mediante la omisión de determinados aspectos se puede formar opinión o atacar ilegítimamente a las personas. Esto es, naturalmente, de gran relevancia.

Junto a ello: contamos, no solo en Alemania sino en todo el mundo, con el llamado código deontológico periodístico, los deberes de diligencia periodística. Son los parámetros correspondientes que la jurisprudencia, en todas las instancias aquí en Alemania, mantiene en muy alta consideración. Si un medio puede acreditar que ha observado estos deberes de diligencia periodística —entre otros, la audiencia del afectado (audiatur et altera pars) antes de una publicación, el principio de la doble fuente y la ponderación entre los derechos de la personalidad y el interés público en la noticia—, entonces la cobertura puede ser admisible incluso cuando, en la ponderación, posteriormente se habría llegado posiblemente a otro resultado. Y es que se da por hecho que, si el medio ha seguido todos estos pasos, seguirá informando en caso de que se descubra que los hechos son, en realidad, otros. Antes, en Alemania, la situación era diferente, pero ha cambiado radicalmente desde hace unos quince años.

KAS: ¿Cómo ha influido la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el desarrollo de los estándares nacionales en materia de libertad de expresión en América Latina? ¿Cuáles son los principales problemas a los que se enfrentan los tribunales constitucionales nacionales cuando intentan integrar los estándares interamericanos en el ordenamiento jurídico nacional?

Creo que los problemas, pero también las posibilidades que se tienen en el contexto latinoamericano, son comparables a los problemas y posibilidades que tenemos en Europa con el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), por un lado, y los tribunales constitucionales nacionales, por otro. Ante todo, es naturalmente presupuesto que los Estados miembros del Consejo de Europa acepten también las sentencias. Está, por una parte, el miembro ya excluido, Rusia, que en repetidas ocasiones no ha aceptado sentencias del TEDH, pero también, por ejemplo, Turquía, que no se atiene a las sentencias del TEDH. Pero lo decisivo es lo siguiente: el Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH) consagra, de modo semejante a la Convención Americana sobre Derechos Humanos, la libertad de expresión como un bien de muy alto rango en su art. 10 CEDH, con determinadas restricciones permitidas, que en cada caso deben ser necesarias en el marco de una sociedad democrática. En este contexto, el TEDH —como seguramente también la Corte Interamericana de Derechos Humanos— debe aceptar que se limite a los aspectos fundamentales pertinentes del Convenio y no caiga en la tentación de, quizás, entrar también en el ámbito de la política. En Alemania tuvimos una controversia entre el Tribunal Constitucional Federal y el TEDH a propósito de la cobertura del diario Bild sobre Carolina de Mónaco. En ese procedimiento, el TEDH formuló tesis relativamente autónomas y no aceptó en ese punto la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal. El Tribunal Constitucional Federal reaccionó con bastante claridad y remitió al reparto de competencias entre ambos tribunales. Ciertamente, el CEDH constituía una norma importante, pero no se situaba por encima de la Ley Fundamental. En otros países de Europa, el CEDH, con su catálogo de derechos humanos, tiene rango constitucional —por ejemplo, en Austria—; en Alemania, en cambio, no. Como consecuencia de ello, tuvo lugar un diálogo entre el Tribunal Constitucional Federal, con sus resoluciones divergentes en ese punto, y el TEDH. Al final hubo un acercamiento recíproco, según el cual los argumentos del TEDH tenían ciertamente peso, pero debían encuadrarse en la comprensión de la libertad de expresión vigente en Alemania. De ese modo se llegó a un resultado aceptable para ambas partes. Esta disputa entre los tribunales quedó zanjada; desde entonces, no ha vuelto a producirse una disputa comparable en el ámbito de la libertad de expresión.

A la inversa, en Alemania existen desarrollos muy progresivos, en particular en el ámbito del acceso de los medios a la información. Esta jurisprudencia alemana ha sido asumida en gran medida por el TEDH en su jurisprudencia sobre el art. 10 CEDH, convirtiéndola así en estándar europeo. Con ello ha ayudado a toda una serie de países, cuyos tribunales constitucionales han adoptado esos estándares y han garantizado, de ese modo, un acceso a la información y unos derechos de información sustancialmente mejores para los redactores y redactoras. Esta interacción entre los tribunales puede ser —siempre que todos los actores respeten los límites de sus competencias— muy fructífera y puede fortalecer las posiciones tanto de los tribunales constitucionales nacionales como de los tribunales continentales.