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Acceso a mecanismos de reparación judicial en asuntos que vinculan la responsabilidad empresarial: ¿cómo puede el orden constitucional proteger y reparar?
¿Qué pasa cuando una empresa vulnera los derechos humanos de las personas? ¿O cuando una compañía irrumpe en un territorio ancestral sin hacer una consulta previa? ¿Cuando contrata exclusivamente a hombres y discrimina a mujeres? ¿Cuando no elige a una persona para un cargo por tener VIH? El derecho doméstico de los Estados, alineado con las obligaciones internacionales en materia de derechos humanos, ofrece hoy varias vías para proteger y reparar estas vulneraciones. Desde la responsabilidad civil extracontractual, penal y administrativa hasta los mecanismos constitucionales. La experiencia cambia, según el país, pero en América Latina el orden constitucional ya ha intervenido de forma activa para proteger y reparar a personas o grupos poblaciones que han sido afectados en sus derechos por la actividad empresarial.
Los mecanismos constitucionales que se accionan cuando una empresa viola los derechos humanos, ya sea por acción directa de la compañía o acción u omisión del Estado, serán tema de conversación en nuestro XXIX Encuentro de Tribunales, Cortes y Salas Constitucionales de América Latina, que tendrá lugar en Lima (Perú) el próximo 26 de septiembre. Preparándonos para esta discusión, queremos destacar tres experiencias en América Latina, que están contenidas en el libro “Experiencias Latinoamericanas sobre reparación en materia de empresas y derechos humanos”, publicado por el Programa Estado de Derecho América Latina de la Fundación Konrad Adenauer en febrero de 2022.
Colombia y sus tres acciones constitucionales
Los mecanismos constitucionales de protección que existen en Colombia pueden emplearse directamente para evaluar la responsabilidad de una empresa que presuntamente vulneró derechos humanos o contra el Estado cuando omite sus obligaciones derivado de lo primero. Se trata de las acciones de tutela, popular y de grupo, a través de las cuales se podría declarar la responsabilidad de estos actores, proteger los derechos fundamentales y, en situaciones excepcionales, buscar una indemnización.
La acción de tutela permite reclamar la protección inmediata de los derechos fundamentales cuando han sido vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o particular, y con el fin de evitar un perjuicio irremediable. Asimismo, es una herramienta subsidiaria, por lo que se deben agotar antes las demás vías procesales. A través de este mecanismo, una comunidad indígena logró que la Corte Constitucional protegiera su derecho a la consulta previa, cuando una petrolera lo ignoró al construir un oleoducto. (Sentencia T-693/11)
La Sala Séptima de Revisión de tutelas de la Corte Constitucional determinó que la consulta previa era necesaria y obligatoria, pues los pueblos indígenas y tribales tienen derecho a ser consultados respecto de las medidas que les conciernen, especialmente cuando se trata de explotación de recursos naturales ubicados en sus territorios, que suelen tener una connotación ancestral para sus actividades sociales, económicas, religiosas y espirituales.
La segunda acción, la popular, busca proteger los derechos e intereses colectivos, relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad y la salubridad pública, la moral administrativa, el ambiente, la libre competencia económica y otros de similares (Ley 472 de 1998). Este mecanismo les sirvió a los pescadores del Chocó para exigir su derecho al goce de un ambiente sano y a la existencia del equilibrio ecológico, cuando la pesca industrial afectó los ecosistemas marinos, provocando sobreexplotación y captura de especies. Adicionalmente, los pescadores artesanales quedaron en desventaja al competir con la alta tecnología que usaban las embarcaciones industriales.
En consecuencia, el Consejo de Estado les ordenó al Ministerio de Ambiente y a las empresas públicas demandadas elaborar un proyecto que especificara las actividades para prevenir, controlar y sancionar los impactos ambientales de la pesca industrial en el Chocó.
Por último, está la acción de grupo, que es la vía por la que al menos 20 personas, que han sido afectadas en condiciones similares, pueden reclamar al Estado una indemnización por los perjuicios causados. Este mecanismo, que fue una de las novedades de la Constitución de 1991, es de suma importancia porque, pese a que se impulsa de forma colectiva, atiende intereses individuales y no derechos colectivos. A diferencia de la acción popular, la de grupo no busca prevenir un daño sino repararlo. Por ende, se ejercerá exclusivamente para obtener el reconocimiento y pago de indemnización de los perjuicios.
Argentina y la discriminación laboral
La Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN) en Argentina ha decidido sobre casos vinculados a vulneraciones a los derechos humanos cometidas por empresas, fundamentalmente a través del recurso de amparo, una vía que existe gracias a la reforma constitucional de 1994 y pretende ser rápida, sencilla y eficaz. Así, por ejemplo, en 2014 resolvió la acción que iniciaron la señora Mirtha Graciela Sisnero y la Fundación Entre Mujeres (FEM) en contra de la Sociedad Anónima del Estado del Transporte Automotor, la Autoridad Metropolitana de Transporte y siete empresas operadoras, porque no contrataban mujeres conductoras en el transporte público de la ciudad de Salta, violando así el derecho a la igualdad y la no discriminación en razón del género.
La señora Sisnero quería trabajar como conductora, pero por el hecho de ser mujer, no pudo acceder a ese puesto en ninguna de las siete empresas de transporte público de Salta, pese a cumplir todos los requisitos. Las personas contratadas eran exclusivamente hombres. Por ende, ella pidió que cesara la discriminación por género, que la incorporaran como chofer y que se estableciera un cupo exclusivo para mujeres hasta que la distribución de cargos con los hombres fuera equitativa.
La primera instancia falló a su favor, pero la segunda no, pese a que reconoció que había una discriminación social basada en el género. Así que la CSJN intervino y decidió en un recurso extraordinario que los principios de igualdad y de prohibición de toda discriminación son “estructurales del orden jurídico constitucional argentino e internacional” y, con base a instrumentos internacionales como la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, recordó que los Estados deben adoptar todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer en la esfera del empleo, para que así puedan acceder a las mismas oportunidades y elegir libremente su profesión.
Además, tuvo en cuenta la Opinión Consultiva 18/03 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, que ha señalado que, «en una relación laboral regida por el derecho privado, se debe tener en cuenta que existe una obligación de respeto de los derechos humanos entre particulares”. La CSJN también estableció que en estos casos se invierte la carga de la prueba, un concepto muy importante que actualmente se encuentra en el artículo 8.3.e del Acuerdo de Escazú (Acuerdo Regional sobre el Acceso a la Información, la Participación Pública y el Acceso a la Justicia en Asuntos Ambientales en América Latina y el Caribe). La parte demandada, en este caso la empresa, es quien debe desvirtuar la presunción.
En consecuencia, un año después, la Corte de Justicia de Salta debió dictar un nuevo fallo a favor de la señora Sisnero y ordenó a las empresas del transporte público modificar las pautas para contratar a sus choferes, estando prohibido discriminar a las mujeres en el proceso de selección. Y ordenó que ellas deben componer al menos un 30% de la planta de conductores. Sin embargo, hoy la señora Sisnero sigue sin ser contratada como chofer.
En un caso similar, Erica Borda acudió a la acción de amparo para reclamar que, tras ser despedida del cargo de conductora de transporte público, que ocupó durante diez años, no volvió a ser contratada en otra empresa por ser mujer. Y, de nuevo, al decidir el caso, la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo recordó las obligaciones del Estado en materia de discriminación.
La experiencia ecuatoriana
Al igual que en Colombia y Argentina, en Ecuador hay mecanismos de protección constitucional que pueden utilizarse frente a la omisión estatal que ha generado que una empresa vulnere derechos humanos o directamente contra una empresa. Se trata de las acciones de protección, acceso a la información pública, habeas data, incumplimiento y la medida cautelar. Además, se reconoce el derecho a recibir una reparación integral, que podría incluir la restitución del derecho, compensación económica, rehabilitación, satisfacción, garantías de no repetición, la obligación de remitir a la autoridad competente para investigar y sancionar, las medidas de reconocimiento, disculpas públicas, la prestación de servicios públicos, la atención de salud, entre otras.
Ejemplo de esto es la acción de protección, que busca amparar de forma directa y eficaz los derechos reconocidos en la Constitución y tratados internacionales sobre derechos humanos. Esta vía permite analizar todo acto u omisión de personas naturales o jurídicas del sector privado, cuando cometan cualquier acto discriminatorio, presten servicios públicos, provoquen daño grave o cuando la persona afectada se encuentra en estado de subordinación o indefensión frente a un poder económico, social, cultural, religioso o de cualquier otro tipo.
Tal es el caso de una decisión de la Sala Penal de la Corte Provincial de Pichincha a favor de un hombre con VIH que aplicó a un puesto de trabajo en una empresa privada y no fue contratado por tener el virus. En consideración de la Sala, se trató de una vulneración al derecho al trabajo y le ordenó a la compañía disculparse públicamente guardando la confidencialidad y privacidad de los datos personales del ciudadano y capacitar a su personal para que no se repitan casos como este.
Sumada a la acción de protección constitucional, en Ecuador está la acción de habeas data, que sirve cuando se niega el acceso, actualización, rectificación o anulación de datos personales, o cuando la información personal se usa sin autorización expresa y viola un derecho; la acción de acceso a la información pública; que cabría en los casos en los que una empresa privada no brinde información de carácter público que se encuentra bajo su poder; y la acción por incumplimiento, que procede contra autoridades o personas naturales y jurídicas cuando actúen cuando desconocen sentencias, decisiones o informes de organismos internacionales de protección de derechos humanos.
Estas son tres experiencias en América Latina que demuestran cómo el orden constitucional puede intervenir con mecanismos de protección y reparación de vulneraciones de derechos humanos a cargo de las empresas. Nos muestran también que las vías constitucionales ya existentes al interior de los Estados han sido útiles para reclamar la responsabilidad de las empresas y sus obligaciones frente a los derechos humanos, dejando claro que no es sólo es un asunto de los Estados ni del sector público. Ahora bien, cabe preguntarse si dichos mecanismos son suficientes o si es necesario crear nuevas vías exclusivas para abordar el asunto de las empresas en el terreno de los derechos humanos. ¿Y usted qué otra experiencia agregaría?
*Este artículo fue redactado con base a la información contenida en el libro “Experiencias Latinoamericanas sobre reparación en materia de empresas y derechos humanos”, publicado por el Programa Estado de Derecho América Latina de la Fundación Konrad Adenauer en febrero de 2022. El cual puede consultarse de manera gratuita en el siguiente enlace: https://heyzine.com/flip-book/b33e50cb2b.html